چـکیده
از جـمله مـوضوعات بایستهء پژوهش برای رفع مشکلات زنان،کاستن از آسیب‌پذیری نظام خانواده در جامعهء دینی،احیای تعالیم ارزشـمند و گرانسنگ اسلام و اجرای کامل قوانین اسلامی دربارهء زنان،تبیین آگاهانه،ژرف و سامانمند حـقوق خانواده و زن است که مـی‌تواند در تـوسعهء متوازن،راه‌کارهای بنیادین ارائه دهد.
۱-میراث
در این بحث ضمن تعریف واژهء ارث در لغت و اصطلاح و اشارهء مختصر به تاریخچهء ارث در سایر ملل و ادیان،به ویژگیهای ارث در نظام اسلام اشاره شده است و نصیب ارث زنان با توجه بـه قرابتی که با متوفی داشته‌اند،تبیین شده است.در پایان به تفاوت حکم ارث زن و مرد پرداخته شده و شبهاتی که در این باره وجود دارد،بررسی و پاسخ داده شده است.
۲-طلاق
در این بحث،پمن بـیان مـفهوم طلاق و تاریخچهء آن،به این نکته پرداخته شده که واگذاری حق طلاق به مرد نه حاکی از بی‌توجهی به زنان و نه حاکی از نظام مرد سالار است،بلکه با توجه به مصالح خـانواده و در جـهت دیگر تأسیسات فقهی،این حق به مرد واگذار شده است؛هرچند در پاره‌ای موارد که به نفع زنان بوده،زن حق دارد از دادگاه طلاق بخواهد.اضاله بر آن‌که زن می‌تواند در ضمن عقد زنـاشویی نـیز شرط کند هروقت بخواهد از مرد طلاق بگیرد.
۳-حضانت
نوشتار دیگر در بخش حقوق خانواده بحث«حق حضانت»است طرفداران تساوی حقوق زن و مرد-تفکر رایج در غرب-و سازمانهای بین المللی دفاع از حـقوق زنـان،یـا رفع تبعیض از زنان خواهان بـرخورداری یـکسان زن و مـرد از این حق بوده و با راههای گوناگون بر آن پافشاری می‌کنند.
مقدمه
شکل‌گیری نظام مقدّس جمهوری اسلامی و پایبندی به اجرای قوانین شرعی،پژوهـشهای جـدیدی کـه بتواند بر سیاستهای کلی نظام حقوقی تأثیر گـذارد و زمـینهء ارزیابی و بازنگری در قوانین موجود را به وجود آورد،امری لازم و ضروری می‌نماید.
از آن جا که در جامعهء ما حقوق زنان چنان‌که شایسته است پاس داشـته نـمی‌شود،«نـظام حقوق زن و خانواده»یکی از موضوعاتی است که باید مجددا مورد تـحقیق و ارزیابی قرار گیرد و همان گونه که رهبر عالیقدر فرموده‌اند حرکتی اساسی در جهت احقاق حقوق زنان در جامعه اسلامی صـورت گـیرد؛وزلی ایـن حرکت باید بر مبنای اسلامی بنا شده و هدف اسلامی داشته بـاشد و نـباید از نظر دور داشت که پاره‌ای به آنچه تعالیم اسلامی در بر دارد تجاهل می‌کنند و خواهان تقلید و تطبیق هـستند و هـرآن چه از دین دربارهء حقوق خانواده و زن وارد شده،کهنه و ناشی از شرایط خاص مکه و مـدینهء بـیش از هـزار سال پیش می‌انگارند؛ غافل از محرومیّتی که تا چندی پیش دچار آن بوده و بـرای رهـایی از آن و رسـیدن به آزادی و برابری،انسانهای زیادی در آن جا تلاش کرده‌اند و بسیاری نیز در این راه جان باختند و به نـتیجه‌ای جـز تفریط-از سوی دیگر-نرسیدند که آن هم محرومیتهای ویژهء خود را به دنبال داشته اسـت؛بـه عـنوان نمونه:
در سال ۶۶۸۱ میلادی زنان انگلیس با ارسال طوماری با بیش از ۰۰۵۱ امضا به پارلمان بـریتانیا خـواستار حق رأی گردیدند-در حالی که زنان مسلمان در عصر پیامبر در پیمانهای سیاسی شرکت می‌جستند-ایـن دادخـواست زنـان مورد اعتنای پارلمان قرار نگرفت،ولی سازان دهندگان آن،سال بعد«جامعه ملی حق رأی زنـان»را تـأسیس کردند و اعضای آن به«هواخواهان حق رأی زنان»معروف گشتند. آنان تا پایان قـرن نـوزدهم هـمه ساله به مجلس دادخواست می‌دادند۱این جریان اواخر قرن هیجدهم توسعه بیشتری یافت و به شـکل طـرفداری از حـقوق زنان در برابر مردان در تمام عرصه‌های زندگی تبدیل شد؛تا این‌که در سال ۹۷۹۱ مـیلادی مـنجر به تدوین«کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان»توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد گردید و روح اصـلی حـاکم بر این کنوانسیون تساوی از جمیع جهات بین زن و مرد،تشابه و همانندسازی همه‌جانبه احـکام بـدون توجه به جنسیّت است.
با وجود ایـن‌که جـوامع غـربی از افراط به تفریط می‌گرایند و بعد از قرنها مـحرومیّت اجـتماعی بسیار زیاد زنان بدون در نظر داشتن تفاوتها و تواناییهای روحی و جسمی زن و مرد،شعار زیـبا و دلفـریب آزادی و برابری سر می‌دهند و هـرگونه اخـتلاف حقوقی را امـتیازی بـرای مـرد و تضعیف حقوق زن می‌پندارند،اسلام قرنها پیـش ارزش انـسانی زن را برابر مرد دانسته و می‌فرماید:
۲و در همه مواردی کـه ارزش و شـخصیّت انسانی ملاک قانون‌گذاری بوده، برای زن و مـرد حقوق یکسانی قرار داده اسـت؛هـمانند:
۱-عقیده و ایمان
زن و مرد در عقیده و ایـمان مـساوی هستند و قرآن کریم بارها به آن تصریح کرده است و هیچ گونه برتری و تـفاوتی بـین زن و مرد در این زمینه وجود نـدارد،بـلکه مـلاک برتری عقیده کـامل و ایـمان خالص است.
۲-ثواب و عقاب
زن و مـرد در انجام کارهای نیک آزادند و از پاداش کار خویش یکسان بهره می‌جویند،همان گونه که برای سرپیچی از فـرامین الهـی یکسان کیفر می‌گردند. خداوند کریم مـی‌فرماید:
بنابراین زن و مرد در تکالیف-وجوب و حرمت-یکسانند و یکسان پاداش و کیفر می‌بینند.
۳-مـالکیّت و تـصرفات مـالی
از نظر اسلام زن و مرد از نظر مالکیت و تصرفات مـالی از بـرابری کـامل بـرخوردارند و هـمان گـونه که مرد می‌تواند به معاملاتی نظیر خرید،فروش،صلح و رهن و…دست زند،زن هم می‌تواند هرگونه تصرفی که بخواهد در اموال خود بنماید و هیچ کس نمی‌تواند بدون اذن او در اموالش تـصرف کند؛بنابراین در اسلام زن از استقلال کامل اقتصادی برخوردار است.خداوند می‌فرماید:
۴-تعلیم و تربیت
اسلام همان گونه که حق تعلیم و لزوم آن را برای مرد قائل اسـت،بـرای زن نیز فرض و واجب می‌شمارد.پیامبر گرامی در این باره می‌فرماید:«طلب العلم فریضه علی کلّ مسلم و مسلمه».
در احادیث بسیاری بر ضرورت تعلیم و یادگیری علم و دانش برای زنان مسلمان تأکید شـده اسـت و تا آن جا که پیـامبر گـرامی تعلیم زن را مهریه او قرار داده است.۱
بنابراین فراگیری علم و دانش در نظر اسلام حقّی است که زن و مرد از آن به طور یکسان برخوردارند.
۵-ازدواج
اسلام آنچه که برای زندگی سـعادتمند دنـیوی و اخروی زن برای او لازم است بـه او عـطا کرده.
امر ازدواج نیز به او آزادی کامل بخشیده و بدون جلب رضایت و اذن او پیوند زناشویی اعتباری ندارد.
امام صادق(ع)می‌فرمایند:«تستأمورا البکر و غیرها و لا تنکح الاّ بامرها».۲
(با زنان چه باکره و چه غیر باکره در امر زنـاشویی مـشورت کنید و با آنان پیوند زناشویی نبندید،مگر به خواست خودشان).
۶-اشتغال
اسلام عزیز با اشتغال زنان به اعمال و وظایفی که با کرامت و شرافت زنان منافات نداشته باشد و آن را به ابتذال نـکشاند،مـخالفتی ندارد؛بـلکه آنان نیز همانند مردان در انتخاب شغل از آزادی کامل برخوردارند.۳
علی رغم برابری کامل ارزش انسانی زن و مرد،امتیازاتی بین ایـن دو صنف وجود دارد که تفاوت تواناییهای فیزیکی و جسمی را ایجاب میکند و عدالت اقتضا مـی‌کند هـریک به تناسب تواناییهای خود از حقوق متناسب و متعادل برخوردار شوند.اضافه بر آن‌که تـساوی کـامل حـقوق زن و مرد بدون توجه به تفاوتهای فیزیکی آن دو خلاف عدالت و حکمت خلق دوگانه آنان است.
به هـمین سبب هرگونه تلاشی که برای تساوی کامل زن و مرد صورت گرفته است به شـکست انجامیده و در پاره‌ای از کشورهای غـربی کـه پافشاری بیشتری در این زمینه انجام شده،موجبات نارضایتی زنان را فراهم آورده است.۱
از سوی دیگر،با آن‌که زنان در غرب به حقوق نسبتا برابری دست یافته‌اند، ولی هیچگاه تعداد زنان در مسؤولیتهای دولتی و مراکز اقتصادی بـا مردان برابر نیست و اصلا نسبت به جمعیتشان در شئون مختلف اقتصادی و فرهنگی و… شرکت داده نشده‌اند.۲
نتیجه آمارها۳نشان می‌دهد که راه افراطی که غرب در برابر زن و مرد پی گرفته به غیر از آن‌که خانواده را متزلزل سـازد،ارمـغان دیگری نداشته و تنها اسلام است که قرنها پیش از این عدالت و آزادی همراه با حفظ کرامت و عزّت زن به ارمغان آورده است.
با وجود برتری قوانین اسلامی برای رفع مشکلات و احیای تعالیم اسـلامی دربـارهء احقاق حقوق زنان،راهی دراز در پیش است و با آن‌که مصلحان و نیک اندیشانی با تکیه به مبانی اسلامی در جهت احیای شخصیت زنان و ارزشهای والای اسلامی گامهایی برداشته‌اند و با تکیه بر جامعیّت و تـمامیّت فـقه شیعه، بر اساس مبانی مسلم مذهب درصدد حل مشکلات-با استفاده از تجربه دیگران و توجه به شرایط خـاص زمـان و مـکان و نیازهای جامعه امروزین-برآمده‌اند،برای اجرای کامل قـوانین اسـلامی و تعالیم ارزشمند آن دربارهء زنان همتی بیش از پیش لازم است.
از جمله موضوعات بایستهء تحقیق«جایگاه زن در حقوق خانواده۲است و ما برآنیم در نـوشتار حـاضر،مـسأله میراث زن،طلاق و حضانت را به بوته نقد و بررسی بگذاریم.
۱-ارث
تعریف مـیراث
میراث در تازی بر وزن مفعال-یکی از وزنهای اسم آلت-است؛همانند واژه‌های میزان و میعاد.گاه میراث به مـعنای مـصدری بـه کار گرفته می‌شود و گاه نیز به معنای اسم مفعول:
الف)هرگاه مـصدر بـه کار رود مصدر فعل(ورث،یرث،وراثه و میراثا)است و دارای دو معناست:
۱-بقا و دوام
به این معنا به باریتعالی«الوارث»گـفته مـی‌شود و در دعـای امام صادق(ع) (سبحان الباعث الوارث)۱«پاک و منزه است آن‌که باعث و باقی است»نـیز بـه هـمین معناست.
بنابراین به آنچه از میّت باقی می‌ماند«میراث»گویند؛زیرا اموال است که پس از مـرگ مـورث بـاقی می‌ماند و دوام دارد.
۲-انتقال
منتقل شـدن چـیزی از شخصی به شخص دیگر را«میراث»گویند؛چه این انتقال محسوس و در ظاهر باشد،مـانند انـتقال امـوال شخص و چه در معنا و باطن؛ مانند انتقال علم و رفتار نیک و بد.واژهء«میراث»در گفتهء حـضرت امـیر(ع)(العلم افضل من المال بسبعه:الاول انه میراث الانبیاء و المال میراث الفراعنه)۱به هـمین مـعناست.
ب)هـرگاه واژه میراث به معنای اسم مفعول باشد-موروث-با واژه‌های ارث و تراث هم معنا می‌گردد و به مـعنای اصـل و بقیه شی‌ء است.واژهء میراث در گفتهء نبی اکرم(ارکبوا الخیل فانّها مـیراث ابـیکم اسـماعیل)همین معنا را دارد؛یعنی اسب سواری کنید که«سنّت باقی مانده»،یادگار پدرتان اسماعیل است.۲
بـنابراین مـال مـیّت«ارث»نامیده می‌شود،چون باقیمانده اموال متوفی است که به وارث تعلق می‌گیرد.۳
مـیراث در اصـطلاح شریعت به دو معنا اطلاق می‌گردد:
۱-مال یا حقّی که پس از مرگ شخص به بازماندگانش می‌رسد.
در این مـعنا،جـهت«اسمی»کلمهء میراث لحاظ شده است و در عرف مردم نیز بیشتر به هـمین مـعنا به کار می‌رود.
۲-استحقاق بازماندگان بر دارایـی مـتوفی.
در ایـن معنا جهت«مصدری»واژهء میراث در نظر گـرفته شـده است.
اختلاف معنایی واژه میراث ناشی از وزن خاص این واژه است؛چون اسم آلت در تازی هم جـنبه اسـمی دارد و هم جنبه مصدری به لحـاظ جـنبه اسمی مـعنای اسـمی را مـی‌رساند و بر مال باقیمانده اطلاق می‌گردد و بـه اعـتبار جنبه مصدری معنای فـعلی می‌دهد و بر استحقاق مـال دلالت مـی‌کند.
هرچند فقها تعابیر مختلفی از مـیراث کـرده‌اند۱ولی در بحثهای ادبی و نظری در مسأله ارث هیچ تأثیر علمی و کاربردی ندارد و چون معنای اسمی واژه مـیراث بـا فهم عرفی سازگار است؛بـنابراین بـهتر اسـت به مال یـا حـقّی که به بازماندگان شـخص مـتوفّی می‌رسد معنا شود.
تاریخچه
مسألهء میراث از دیرزمان در میان اقوام و ملل مختلف جهان پذیرفته شـده اسـت۴هرچند هیچ سند تاریخی معتبری بـرای نـحوهء شکل‌گیری و کـیفیت آن نـمی‌توان ارائه کـرد،ولی این امر،مسلّم اسـت از زمانی که بشر مالکیت را درک نمود و زندگی جمعی پا گرفت هرکس از جهان رخت برمی‌بست،اموال و دارایی او بـه تـصاحب دیگران درمی‌آمد.
در تمدنهای اولیه این مـصادره تـابع اصـل زور و زورمـداری بـوده است و هر کـس نـیرومندتر بود اموال شخص مرده را به تصرف خود درمی‌آورد و افراد ضعیف و ناتوان،از جمله زنان و کودکان را از آن محروم مـی‌ساخت.
یـونانیان بـا آن‌که زمان خود تمدن شکوفایی داشتند-و ارسـطو و افـلاطون از مـشاهیرآن دیـار بـه شـمار می‌روند؛امّا زنان را آفریده‌ای می‌پنداشتند که تنها برای خدمت به مردم و دوام نسل به وجود امده است و شخصیتی بین انسان و حیوان دارد.۲
بعد از یونانیان،رومیان هم صاحب تمدن درخـشانی بوده‌اند؛با این وجود زنان را همانند دیگر اموال،ملک مرد به حسابت می‌آوردند و آنان را موجوداتی ناقص و ضعیف الاراده می‌انگاشتند.
اسلام
در زمان ظهور اسلام و نزول قرآن کریم محرومیّت زنان از ارث در همه اقوام و ملل دنیا مشترک بود و زن به هیچ‌یک از عناوین همسر،مادر،دختر و یا خواهر ارث نمی‌برد اسلام در زمینه ارث انـقلاب بـه وجود آورد اوّلین نظام حقوقی جهان بود که به زنان حق ارث عطا کرد۳و تمام قوانین ظالمانه دوران جاهلیت را که بر پایه اعتقادات و آداب و رسوب قبیله‌ای بود،منسوخ نمود.
در دوران جاهلی نه تنها به زنـ ارثـ نمی‌دادند،بـلکه بدون توجه به رضایت او همانند دیگر اموال متوفّی به ارث بـرده مـی‌شدند.ایـن سنّت جاهلی با نزول آیهء شریفهء:
۱
«ای اهل ایـمان بـرای شما حلال نیست که زنان را(مانند جاهلیت)به اکراه به میراث گیرید»
از مـیان جـامعهء مـسلمانان برداشته شد.
زنان در نظام اسلامی،نه به عنوان زن،بلکه با عناوین مختلف دیگر نظیر مـادر،همسر،دختر،خواهر و…از ارث بهره می‌برند و محرومیت زنان،کودکان را افراد ناتوان به وسیلهء آیـهء شریفهء:
منسوخ گردید.
این آیه شریفه علاوه بر نسخ قوانین جاهلیّت حکمی کلی و سنّتی جدید تشریع کرده که تـا آن زمان در ذهن مسلمانان غیر مأنوس و ناآشنا بوده است،چراکه مسأله وراثت آن‌گونه که در اسلام تبیین شده هیچ نظیری نداشته،بلکه عادات و رسوم همیشه از این قرار بوده که عدّه‌ای ارث برند و عـده‌ای دیـگر محروم باشند؛ ولی در این آیه تأسیس یک قانون و قاعده کلی است که هیچ تخصیصی و تقییدی بر نمی‌دارد و شامل همه وارثان،اعم از زن و مرد،کوچک و بزرگ،قوی و ضعیف حتی نوزاد و جنین در رحم مـادر مـی‌گردد.
اضافه بر آن،این‌که به نظر شیعه-نظر به عمومیت آیه شریفه-تعصیب که سبب برتری مردان طبقه بعدی بر زنان آن طبقه می‌گردد باطل است؛زیرا در هر طـبقه کـه مردان ارث برند مطابق با آیه شریفه زنان نیز باید از ارث بهره برند و اگر فرزند پسر،حاجب طبقه بعدی است فرزند دختر نیز چنین است و از این بحث تفاوتی بین زن و مـرد نـیست.بـه حـکم آیه شریفه به زنان که تا آن زمان نه‌تنها حق ارث نداشتند،بلکه خود جزء اموال به میراث گذاشته به حساب می‌آمدند،حـق ارث دادهـ شـده و به دنبال آن به او حق تصرّف در اموال-همانند مـردان-عـطا شد چه زن شوهر داشته باشد و چه نداشته باشد استقلال تصرّف در اموال خویش را دارد و هیچ ولایتی برای شوهر در اموال زن نـیست.
زنـان در نـظام اسلامی با عناوین مختلفی از ارث بهره‌مند می‌گردند.لازم است هریک بـه صورت جداگانه بحث شود:
۱-نصیب زن از ارث به عنوان همسر
۱
(و اگر شما را فرزندی نبود پس از انجام دادن وصیتی که کرده‌اید و پس از پرداخت وامـتهایتان یـک چهارم میراثتان از آن زنانتان است و اگر دارای فرزندی بودید یک هشتم آن).
به مجرّد انعقاد پیمان زناشویی زن دارای حق ارثـ در امـوال شـوهر به میزان معیّن است(ماده ۰۴۹ ق.م)و هرگاه پیمان زناشویی گسسته شود در طلاق رجـعی تـا پایـان زمان عدّه حق ارث ثابت است(ماده ۲۴۹ ق.م)و اگر طلاق در زمان بیماری که به مرگ انـجامیده اسـت واقـع شود تا یک سال حق ارث باقی است (ماده ۰۴۹ ق.م)کیفیت سهم الارث زن به عنوان همسر در مـواد ۳۱۹ و ۷۲۹ و ۸۳۹ ق.م مـنعکس است.
۲-نصیب زن از ارث به عنوان فرزند
۲
(خـدا دربـاره فـرزندانتان به شما سفارش میکند که سهم پسر برابر سهم دو دختر است).
هرگاه دختر تنها فرزند خانواده باشد تمامی ترکه به او می‌رسد و اگـر فـرزندان هـمگی دختر باشند باز هم ترکه به صورت مساوی بین آنان تقسیم می‌گردد؛ولی اگر فرزندان مـتفاوت بـاشند فرزند پسر دو برابر فرزند دختر ارث می‌برد(ماده ۷۰۹ ق.م.).
البتّه این حکم مخصوص بـه فـرزندانی اسـت که بی‌واسطه از میّت متولد شده‌اند و اما فرزندان با واسطه حکمشان حکم کسی است که بـه وسـیله او بـه میّت متصل می‌گردند،بنابراین پسرزادگان هرچند که دختر باشند دو سهم می‌برند و دخـترزادگان هـرچند پسر باشند یک سهم دارند.
۳-نصیب زن به عنوان مادر
۱
(و اگر مرده را فـرزندی بـاشد هـریک از پدر و مادر یک ششم میراث می‌برد و اگر فـرزندی نـداشته باشد و میراث بران تنها پدر و مادر باشند،مادر یک سوم دارایی را می‌برد؛اما اگـر بـرادران داشته باشد سهم مادر پس از انـجام وصـیّتی که کـرده و پرداخـت وام او یـک ششم است).
هرگاه برای متوفّی وارث دیـگری جـز پدر یا مادر نباشد،تمام ارث از آن اوست(ماده ۶۰۹ ق.م)و هرگاه پدر و مادر با فرزند جمع بـاشند بـرای هریک از پدر و مادر یک ششم ترکه اسـته و اگر حاجبی برای مـادر نـباشد و پدر و مادر با هم باشند،یـک سـوم اموال را مادر به ارث می‌برد(ماده ۸۰۹ ق.م).
بنابراین سهم مادر نه‌تنها کمتر از سهم پدر نیست،بـلکه گـاهی به حسب فریضه از سهم پدر هـم بـیشتر اسـت۲و شاید همانگونه کـه عـلامه طباطبایی مـی‌فرمایند:
«از آن جهت باشد که مادر از نظر رحـم بـه فرزند چـسبیده‌تر اسـت و تـماس و برخوردش با فرزند بـیشتر از تماس و برخورد پدر است اضافه بر آن مادر در حمل، وضع،حضانت و پرورش فرزند رنج بیشتری را تحمل میکند و بـه طـور قطع شارع مقدس خواسته است جـانب مـادر را غـلبه دهـد و او را شـایسته احترام بیشتری نـسبت بـه پدر معرفی کند».۱
۴-نصیب زن به عنوان خواهر
(و اگر مردی یا زنی بمیرد و میراث بر وی نه پدر باشد و نه فرزند او،اگر او را برادر یا خواهری باشد هریک از آن دو،یک ششم برد و اگر بیش از یـکی بودند همه در یک سوم مال شریکند پس از انجام وصیّت و ادای دینش،در صورتی که برای وارثان بسیار زیانمند نباشد).
اگر برای متوفی خواهری تنها باشد همه اموال از اوست(ماده ۷۱۹ ق.م)و اگر برای متوفی تـنها مـنسوبین از طریق مادر باشد ترکه بین آنها بالسّویه تقسیم می‌گردد(ماده ۹۱۹ ق.م)و اگر منسوبین ابوینی یا پدری داشته باشد ارث مرد دو برابر زن است(ماده ۰۲۹ ق.م)و اگر تنها برادرزادگان و خواهرزادگان باشند،برای آنان سـهم کـسی است که بواسطه او ارث می‌برند هرچند خواهرزادگان پسر و برادرزادگان دختر باشند(ماده ۲۲۹ ق.م).
تفاوت حکم ارث زن و مرد
همان گونه که روشن شد اسلام احـکام ارث را تـنها بر اساس مرد یـا زن بـودن وضع نکرده است،بلکه بر اساس رابطه و موقعیتی است که این دو در خانواده دارند و با ملاحظهء مسؤولیتها و تکالیفی است که بر دوش آنان نهاده شده است و در پاره‌ای از موارد زن بیش از مرد سهم مـی‌برد.
بـنابراین سهم ارث متفاوت با نظرگاه کلی اسلام نسبت به خانواده،تقسیم وظایف و مسؤولیتها،سازگار و عادلانه است با این وجود انتقاداتی شده که به مهمترین آنها می‌پردازیم.
۱-آیه شریفه
کاشف از نـگاه مردانه شریعت به نظام ارث است و حکایت از آن دارد که در شریعت اسلام شخصیت زن نصف شخصیت مرد به حساب می‌آید.۱
جـواب
اوّل این‌که اسلام در تمامی مواردی که شخصیت انسانی ملاک قانون‌گذاری بوده اسـت،حـقوق یـکسانی برای زن و مرد وضع کرده است آزادی در ایمان و عقیده و ثواب،عقاب تعلیم،تربیت،شغل،ازدواج و غیره.
دوم این‌که قوانین ارث بـر اسـاس موقعیت اجتماعی و خانوادگی زن و مرد تنظیم شده و ملاک تنها زن یا مرد بودن نیست و ایـن‌که هـمیشه زن نـصف مرد ارث می‌برد بی‌دقّتی در احکام ارث است گاه سهم ارث آن دو مساوی است مانند سـهم پدر و مادر وقتی با فرزند جمع باشند که پدر و مادر یکسان ارث می‌برند و یا میّت تـنها منسوبین به مادر داشـته بـاشد و…و گاه سهم زن بیش از مرد است.همانند جایی که همسر با چند برادر و خواهر همراه شود.
سوم این‌که حکمت تفاوت میراث زن و مرد توسط ائمه(ع):۱بـیان شده است -این انتقاد سابقه هزار ساله دارد-اندیشمندان مسلمان بارها و بارها به آن اشاره کرده‌اند که در نظام اسلامی به جهت مسؤولیتهایی که بر گردن مرد نهاده شده، همانند مهریه،نفقه،شرکت در جـهاد،پرداخـت دیه از سوی عاقله و امثال آن در پاره‌ای از موارد برای مرد سهمی دو برابر در نظر گرفته است که اگر این سهم با آن مسؤولیتها سنجیده شود این نصیب مرد است که به نصف نصیب زن مـی‌رسد و ایـن مرد است که فریادش باید بلند شود.۲
چهارم این‌که احکام ارث به لحاظ مصلحتهای جامعه اسلامی وضع شده است و در مواردی که مصلحت اقتضا کند یا شخص خود تمایل داشته بـاشد کـه بازماندگانش به یک میزان از اموال او بهره برند،می‌تواند از حق وصیّت خود تا یک سوم اموال برای تعدیل سهام و برابری آن استفاده کند.
پنجم این‌که ملاک برتری در اسلام کرامتی است کـه بـه تـقوا به دست می‌آید- برتری بـه امـوال و دارایـی نیست-حال اگر مرد از تقوای بیشتر برخوردار باشد از زن برتر است و اگر زن با تقواتر باشد او برتر است و زیادی سهم الارث در اسلام ارزش نیست و نـمی‌تواند بـیانگر شـخصیّت زن از دیدگاه اسلام باشد.۳
۲-جهان همواره رو به تکامل اسـت و اسـلام نیز همانند ادیان دیگر باید با زندگی جدید و تمدّن حاکم بر جهان همراه گردد تا از قافله تمدّن عقب نـماند وگـرنه اخـلاق عمومی،سازمانهای بین المللی و حقوق بشر که تخمه فعّال بـسیاری از نظامهای حقوقی را بر هم زده و دولتها را ناچار به برابر ساختن حقوق زن و مرد نموده‌اند،واکنشهایی نامطلوبی به بار می‌آورند.ازایـن‌رو بـر فـقها لازم است برای برابری ارث زن و مرد چاره‌اندیشی کنند و با انجمنهای دفاع از تساوی حـقوق زنـان دمساز گردند.۱ب
جواب
اول آن‌که هـیچ شـکی نیست که پاره‌ای از احکام تـابع مـصالح موقت‌اند و بـه اقـتضای شـرایط زمانی و مکانی جعل می‌گردند،همانند احـکام حـکومتی،ولی اتفّاق و اجماع مسلمانان بر این است که آیات ارث از آیات محکمات قرآن اسـت و احـکام آن زمان‌بردار نیست.۱
دوم آن‌که احکام مربوط بـه ارث زن و مرد بـر اسـاس مسؤولیتهایی است که در نظام اسـلامی بـر عهده هریک نهاده شده است و قرابتی است که شخص با میّت دارد.به عـبارت دیـگر حکمتهای مربوط به قوانین ارثـ زمـان‌بردار نـیست.
سوم آن‌که اگـر احـکام ارث احکام امضایی بود بـاید هـمانند احکام دوره جاهلی با اندک تفاوتی جعل می‌شد در حالی که انقلاب حقوقی اسلام در این زمـینه در نـوع خود بی‌نظیر بوده و به تأیید تـمامی مـورّخان و مفسّران مـوجب حـیرت و اعـتراض مردم واقع شده اسـت.۲بنابراین نمی‌توان احکام ارث را از احکامی به حساب آورد که شرایط آن زمان اقتضا نموده است.
۴-ما در عـصری زنـدگی می‌کنیم که زنان همانند مردان در اجـتماع سـهیم هـستند و در نـان‌آوری و تـأمین مایحتاج زندگی و خـلاصه اقـتصاد خانواده و کشور سهم برجسته‌ای دارند و دیگر موجودی سربار و مصرف کننده نیستند،بلکه از موقعیت اجتماعی برابر،گـاه بـرتر بـرخوردارند و زمانی که زن در خانه می‌نشست و از تأمین مایحتاج زنـدگی مـعاف بـود،بـه پایـان رسـیده است؛در نتیجه می‌توان گفت ملاک و مناط این‌که مرد دو برابر زن ارث برد از میان رفته است و به ناچار باید حکم به تساوی آنان در احکام نمود.
جواب
هرچند امروزه به اقتضای شرایط زمانی و نیازهای خانوادگی،زنان پا به پای مردان در خارج از منزل به کار مشغولند و در تأمین اقـتصاد خـانواده نقش دارند و شراکت آنان در امور مربوط به زنان و مطابق با شأن آنان امری پسندیده است؛ولی هرگز از نظر اسلام زنان ملزم به تأمین مـخارج زنـدگی خود و خانواده نیستند اضافه بـر آنـ‌که می‌توانند تمامی درآمد خود را پس‌انداز کنند و این وظیفه مرد است که زن را تأمین کند گرچه نادار و زن دارا باشد.
البته لازم به ذکر است تـنها زنـانی که تخصّص ویژه‌ای کـسب کـرده‌اند و جامعه نیاز مبرمی به آنان دارد برای اجتماع کنونی مفیدند و در واقع علاوه بر کمک به اقتصاد خانواده در تعالی و پیشرفت جامعه نیز نقش دارند؛اما زنان دیگر علاوه بر آن‌که کارشان در خـارج از مـنزل بر مشکل بیکاری کشورها می‌افزاید،مقرون به صرفه نیست و در پاره‌ای از موارد موجب از هم‌پاشیدگی خانواده و انحراف افراد آن می‌گردد؛در نتیجه حکمت تعیین سهم ارث در نظر اسلام پابرجاست؛زیرا در صورتی کرامت و عزّت زن مسلمان حـفظ مـی‌شود که از لحـاظ مالی تأمین باشد و از روی ناچاری به کاری که با کرامت و شرافت او در تضاد است تن در ندهد و این وقتی تـضمین می‌شود که ملزم به شراکت و شرافت او در تضاد است تن درندهد و ایـن وقـتی تـضمین می‌شود که ملزم به شراکت در امور اقتصادی خانواده نباشد هرچند در صورتی که توانایی داشته باشد می‌تواند بـاری از دوش شـریک زندگی خود بردارد.
۵-با سست شدن علاقه‌های عشیره‌ای و قبیله‌ای دیگر زن پیوند ناهمگونی از قـوم دیـگر بـر خانواده نیست؛بیگانه‌ای نیست که با پیوند زناشویی به خانواده اصلی متصل باشد و با مـرگ طرف قرارداد،شوهر،از ستون اصلی خانواده جدا شود و آن تعصّبات قومی که مانع ارث بـردن زن بود از بین رفته اسـت و زن یـکی از دو ستون اصلی خانواده نوبنیاد است؛مرکز عاطفی خانواده،یار،همدل و معاون مرد است و در غالب موارد نگهبان خانواده صدمه دیده،نام مرد و حامی فرزندان او پس از مرگ است.۱
جواب
ابراز این گونه نظرها بـیشتر ناشی از عدم فهم خانواده در اسلام است.اسلام بیش از تمامی نظامها به خانواده و بقای آن احترام می‌گذارد و هرگز زن را پیوندی ناهمگون بر خانواده شوهر به حساب نمی‌آورد و پیوند میان زن و شوهر را بسیار زیبا بـیان مـی‌کند
۲خداوند کریم در جمله‌ای کوتاه بسیار زیبا و رسا علاقه جسمی و روحی زن را بیان داشته است همان گونه که لباس بدن را می‌پوشاند و باید اندازه قامت انسانی بـاشد نـه کوتاه،نه بلند،نه گشاد و نه تنگ،زن و مرد هم،راز یکدیگر را می‌پوشانند و هرکدام در دیگری ذوب می‌شوند بدون کم و زیاد،بدون برتری و تفاخر بنابراین هردو یک روح‌اند اندر دو بدن بلکه یک روح و یـک جـسم‌اند و لذا باید هرکدام حافظ منافع دیگری نگهبان جان و اسرار او باشند و برای هریک حقوق و تکالیفی است
۳ چنین نگرشی نسبت به خانواده در هیچ یک از ادیان دیگر اعم از الهـی و غـیر الهـی وجود ندارد.۴
هرچند ممکن اسـت ایـن انـتقاد به فرهنگهای دیگری وارد باشد؛ولی نمی‌تواند به اسلام وارد باشد.شـاید غـفلت از آیـات قرآن کریم و آن همه روایات متواتر سبب بیان ایـن ایـراد شده است.
نتیجه آن‌که زن مسلمان هیچگاه از کمی و کاستی قوانین الهی شکایت ندارد بلکه از بی‌عدالتی‌های موجود در جامعه و از رفتار ناشایست و غـیر اسـلامی پارهـ‌ای از مردان شکایت دارد،از عدم اجرای صحیح قوانین و مقررات اسلامی ناراضی اسـت.
اضافه بر آن‌که تساوی در مسأله ارث،همان گونه که از پاره‌ای نظرها نیز به دست آمد،مشارکت در تأمین مخارج زنـدگی مـشترک را بـه دنبال دارد و اگر این امر تحقّق یابد و تأمین مخارج بر زنان نـیز لازمـن شود،لازمه‌اش آن است که زنان برای لقمه‌ای نان و تأمین معاش تن به کاری دهند که بـا شـرافت و کـرامت آنان سازگار نباشد و خدا می‌داند چه مفاسد اجتماعی و اخلاقی و خانوادگی به دنـبال دارد؛ولی اگـر نـظام اسلام رعایت شود لزومی در مشارکت زنان در تأمین معاش نیست مگر آن که خود بخواهند و تـوانایی کـافی داشـته باشند و جلوی سوء استفاده از کار زنان بسیاری گرفته می‌شود.بنابراین اخلاق عمومی اقتضاد مـی‌کند زن از مـشارکت در تأمین مایحتاج زندگی معاف باشد تا آن‌که بنیان خانواده آسیب نبیند و در جوامع اسـلامی از واکـنشهای نـامطلوب جوامع غربی خبری نباشد،البته اگر شرایط و موقعیت پاره‌ای از زنان ایجاب کند که بـا مـرد همراهی کند و شرکت در تأمین معاش داشته باشند احسانی است که از سوی زن به مـرد مـی‌شود.
غـفلت و بی‌مبالاتی اندیشمندان،محققان و قانونگذاران جامعه اسلامی نسبت به فهم نظام اسلام و برنامه‌های اجتماعی و حقوقی آن،هـرگز بـخشوده نیست و بیگمان افراط و تفریطهایی به دنبال خواهد داشت که جوامع غربی دچـار ان هـستند و نـسبت به تساوی حقوق باید گفت:
کلام حق و عدل همانست که خیر الامور اوسطهانه تفریط قـرنهای پیـش غـرب و نه افراط قرن حاضر،بلکه نظام متعادل اسلامی بهترین قانون است.
۲-طلاق
مفهوم طلاق
واژه طلاق در پارسی بـه مـعنای بیزاری و جدایی کامل است و همراه با فعلهای کمکی افتادن،دادن،خوردن،گرفتن و بـستن بـه کار می‌رود۱و در تازی این واژه مصدر فعل مـجرّد و اسـم مـصدر فعل مزید است،همانند سلام و کلام و بـه مـعنای رهانیدن و گشودن قید و بند است چه این گشایش از قید و بند معنوی باید مـانند«طـلقت القوم»یعنی قبیله را رها کـردم و چـه از قید و بـند مـحسوس هـمانند «الناقه الطالقه»یعنی شتر رها شـده.در لغـت عرب واژه تطلیق برای گسست پیوند زناشویی بیشتر به کار می‌رود واژه طلاق بـرای رهـا شدن از قیود دیگر به کار گـرفته می‌شود.۲
واژه طلاق در اصطلاح شـریعت هـمان فهوم عرفی رایج میان عـقلا را مـی‌رساند که شارع مقدس آن را با شرایط خاصی امضا کرده است و به معنای: گـشودن پیـوند زناشویی با واژه مخصوص طلاق،یـا اشـاره و نـوشته‌ای است که جـایگزین آن بـاشد چه پیوند زناشویی بـلافاصله گـشوده شود و چه بعد از گذشت زمان معین.۳
در اصطلاح حقوق نیز طلاق عبارتست از ایقاعی تشریفاتی کـه بـه موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگـاه زنـی را که بـه طـور دائمـ در قید زناشویی اوست،رهـا می‌سازد.
در شریعت گسست پیوند زناشویی به فسخ یا طلاق صورت می‌گیرد(ماده ۰۲۱ ق.م)و هرچند فسخ نـیز هـمانند طلاق ایقاع است و از جهت پاره‌ای از احـکام
نظیر حکم عـدّه-بـا آنـ چـندان تـفاوتی نـدارد با این وجود در امور زیر متفاوتند:
۱-فسخ حقی است که با وجود اسباب آن می‌تواند برای زن و مرد ثابت شود و اختصاص به مرد ندارد(ماده ۲۲۱۱ ق.م).
۲-فسخ بعد از ثبوت بـرای اعمال آن هیچ شرط خاصی نظیر این‌که زن حایض نباشد و یا تشریفاتی خاصی همانند حضور دو شاهد عادل لازم نیست (ماده ۹۴۴ ق.م)و(ماده ۲۳۱۱ و ۰۴۱۱ ق.م).
۳-بعد از فسخ حق رجوع در زمان عدّه زن وجود ندارد و به تکرار فـسخ حـرمتی ایجاد نمی‌شود.
۴-فسخ در نکاح دائم و موقت جاری است؛ولی طلاق تنها در نکاح دائم است.۱
تاریخچه
از زمانی که در نفس بشر دوستی و دشمنی،تأثیرگذاری و تأثیرپذیری شکل گرفته و خواسته‌ها و احساسات او در معرض تغییر و تحول قرار گـرفته اسـت به حکم فطرت سلیم و به مقتضای غریزه همچنان‌که پیوند زناشویی ممکن بوده،رها شدن از این پیوند نیز امکان داشته است و همان گونه کـه روابـط زناشویی به صورت فعلی نـبوده اسـت،رها شدن از آن پیمان نیز تشریفات و شرایط خاصی نداشته است.
در تمدن سومریها-چهار هزار سال قبل از میلاد-حق طلاق تنها به دسـت مـرد سپرده شـده و هرگاه زن خواهان رهایی از پیمان زناشویی می‌شد به مجازات- غرق شدن در آب-محکوم می‌گردید.۱
در تمدن بابل-سه قرن پس از تـمدن سومریها-و قوانین حمورابی پیمان زناشویی بر پایه روابط موقّت و زودگذر بـنا نـمی‌شد و بـه صورت دایم بسته می‌شد؛ ولی حق طلاق به مرد سپرده می‌شد و تنها در صورتی که مرد مرتکب خطایی مـی‌شد زن مـی‌توانست تقاضای طلاق کند و اگر خطای زن ثابت می‌شد،خطایی که شرافت مرد را لکه‌دار مـی‌ساخت،بـه مـرگ محکوم می‌گردید و یا به جهت سوء رفتار و جرأت بر تقاضای طلاق مجازات می‌شد.۲
در تمدن یـونانی مرد حق داشته است هروقت بخواهد بدون هیچ عذری زن را رها سازد،یا آنـ‌که او را به هرکس که بـخواهد بـبخشد و یا آن‌که برای پس از مرگ وصیّت کند.۳
در تمدن هند پیمان زناشویی سه مرحله گذرانده است:
۱-در مرحله اول پیمان زناشویی به صورت جمعی برگزار می‌شده است جمعی با جمعی دیگر روابط زناشویی داشـتند،بدون این‌که روابط افراد محدود به فرد خاصی باشد.
۲-در مرحله دوم و در عصر مادرسالارری این زن بود که حق طلاق در دست داشت و هروقت می‌خواست مرد را رها می‌ساخت.
۳-در مرحله سوم و دوران پدرسالاری طلاق محدود به مـواردی شـد که خیانت همسر ثابت می‌گردید و یا توافق هردو طرف حاصل می‌شد.
نظام طلاق در اسلام
پیوند زناشویی در اسلام همانند قراردادهای دیگر بشر نیست آثاری که بر آن بـار مـی‌شود حـقوق مادّی نیست،بلکه پیوندی مقدس است که برای آرامش روح و روان بـشر لازمـ و ضروری است قرآن کریم در آیات بسیاری به آن فرمان داده است. افراد تنها و بی‌همسر را ترغیب و تشویق بدان کـرده اسـت پیـامبر عظیم شأن و ائمه اطهار(ع)نیز بسیار به ازدواج تأکید کرده‌اند و در برانگیختن مسلمانان از هروسیله ممکن استفاده کرده‌اند پیامبر گـرامی در احـادیث بسیاری تأکید می‌کنند که خداوند یاور کسانی است که به ازدواج پناه می‌آورند،۱افـتخار مـی‌کنند کـه ازدواج سنّت اوست و براءت می‌جویند از کسانی که از ازدواج روی گردانند۲و مسلمانان را برحذر می‌دارند از این‌که به خاطر تـرس از فـقر و ناداری تن به ازدواج ندهند.۳
همان گونه که در اسلام ازدواج امری مقدس و پسندیده اسـت و بـرای ثـبات و پایداری آن تأکید فروان شده،طلاق نیز امری ناپسند و نامقدّس است و برای جلوگیری از آن از هروسیله ممکن اسـتفاده شـده و از آن در کلمات شارع مقدّس به مبغوض‌ترین حلالها تعبیر شده،امری است که خـشم خـداوند را بـه دنبال دارد، بدترین خانه نزد خداوند خانه‌ای است که به واسطه طلاق از هم پاشیده باشد، خـداوند از کـسانی کـه به طلاق روی می‌آورند بیزار است،و هنگامی که طلاق رخ می‌دهد عرش خـداوندی بـه لرزه درمی‌آید.
حکمت مشروعیت طلاق
اسلام به ازدواج امر میکند و مسلمانان را به تشکیل زندگی خانوادگی تحریک میکند تـنها بـه جهت زندگی سعادتمند،آرامش فکری،روحی،اخلاقی و جسمی.هرچند انگیزه‌های تشکیل خـانواده بـسیار است و می‌تواند عامل درونی و تقاضای فطرت بـاشد و یـا نـیاز اقتصادی و ازدیاد نسل؛ولی هدف از تشکیل زندگی زنـاشویی سـعادت انسان است.
برای رسیدن به این هدف،اسلام برای تشکیل خانواده،پاکی و دیـن‌داری، پرهـیزکاری و سایر صفات نیک انسانی زن و مـرد را بـا توجه بـیشتری مـدّ نـظر قرار می‌دهد و بی‌دقّتی در امر خطیر ازدواج را شـایسته زنـ و مرد نمی‌داند.
چرا اسلام طلاق را مـشروع می‌داند؟
بـا این وجود گاه نظر انـسان بـه خطا می‌رود دیده خیانت میکند و دل نیرنگ می‌زند و در نتیجه انتخاب نادرست می‌شود و بداقبالی بـه شـخص روی می‌آورد و در اثناء زندگی زناشویی اخـلاق و رفـتار زن و شـوهر با هم جـور نـمی‌آید،در نتیجه بعد از گذشت زمـانی زنـدگی مشترک به جای آرامش فکری به سوهان روح و به جای سعادت رو به شقاوت می‌برد،دوسـتی‌ها بـه دشمنی مبدّل می‌شود تا جایی کـه تـحمل زندگی مـشترک بـر طـرفین ناممکن می‌گردد و هرچند طـلاق امری ناخوشایند است؛ولی به جهت تأمین نشدن هدف اصلی از تشکیل خانواده امری لازم و ضروری است بـه امـید آن‌که هریک از طرفین در پیوند بعدی سـعادت خـویش را بـیابند
۱
راهـهای پیشگیرانه
با آن‌که طلاق در اسلام در وقت ضرورت مشروع است،ولی شارع مقدس برای آن‌که زندگی زناشویی زود از هـم نـپاشد و دامـنه این گرداب خطرناک به افراد بیگناه دیـگر زیـان نـرساند،بـه مـجرّد ایـن‌که مردی از همسرش ناخرسند باشد راه طلاق را نشان نمی‌دهد،بلکه او را به بردباری و شکیبایی دعوت میکند.
۲
چه مـعلوم است شاید خداوند خیر و صلاح او را در سازش با همان زن قرار داده باشد.اما اگر امر زناشویی از این اندازه گذشت و به سرپیچی و دلزدگی-عدم تمکین-تبدیل شد بازهم قرآن کریم برای گـذشت بـه صفا و صمیمیت راهکارهایی پیش روی آنان قرار داده است.
مرحله اوّل(پند و اندرز)
قرآن کریم در وهله نخست امر میکند که بـه پنـد و اندرز روی آورید،چه بسا همین باعث شود که دوباره زندگی زناشویی در مسیر اصلی قرار گیرد و تأمین کننده آسایش طرفین شود و بر همسر اسـت کـه برای پند و اندرز ابتدا از واژهـ‌های زیـبا و دلربا استفاده کند و شیوه آرامی در پیش گیرد،با همسر خویش به استدلال برخیزد و با عقل و حکمت او را راضی سازد.
گاهی اختلاف در خانواده بیش از این رسـوخ کـرده و با پند و اندرز،طـرفین قـانع نمی‌شوند آن وقت نوبت به مرحله دوم می‌رسد.
مرحله دوم(ترک بستر)
همان گونه که گفتیم در پاره‌ای از موارد نفرت میان زن و شوهر ریشه دوانده و با پند و اندرز کاری از پیش نمی‌رود در این‌جا راه‌حل دوم کـه تـرک گفتن بستر مشترک است برای به راه آمدن طرفین به کار می‌آید ترک نمودن بستر نشانه ناراحتی و نارضایتی شوهر از همسر خویش است و این امر چه بسا سبب گردد که هریک بـه فـکر افتند و راه صـلاح را در پیش گیرند،اضافه بر آن‌که ترک گفتن بستر سبب خاموشی خشم و به فراموشی سپردن اسباب ناخشنودی مـی‌گردد.
در این مرحله نیز بر طرفین است که ابتدا این عامل بـازدارنده را در خـانه خـویش و دور از انظار دیگران به کار بندند و نباید به غیر از مکان بستر سرایت دهند.
بر آنان لازم است در بـرابر کـودکان رفتاری کاملا مناسب داشته باشند و نباید استفاده از این راهکار بر رفتار آنان بـا کـودکان تـأثیر گذارد.
در برابر میهمانان نباید عملی از هریک از دو همسر سرزند که دیگری را تحقیر و کوچک شمارد.اگر ایـن راهکار مؤثر نشد نوبت به منرحله سوم می‌رسد.
مرحله سوم(و اضربوهنّ)
اگر بـه کارگیری پند و اندرز و تـرک خـوابگاه سودی نبخشید،نوبت به تأدیب می‌رسد؛اما نباید این تأدیب به جهت انتقام و اذیّت و آزار طرف دیگر صورت گیرد، بلکه باید با عطوفت و مهربانی باشد و به جهت اصلاح همسر باشد نباید سـبب تحقیر و خواری باشد،بلکه باید همراه با تکریم و ادب اسلامی باشد-این تأدیب هرچند جرم محسوب نمی‌گردد،ولی نسبت به پیامدهای آن،زوج مسؤول است و حتی دیه کوچکترین خراشی را باید به زن بپردازد-اگر این امـور زنـدگی زناشویی را در مسیر طبیعی خود قرار داد دیگر جایز نیست که بر به کار بستن آنها اصرار ورزید و روا نیست همسر را به جهت کارهای ناشایست قبلی بعد از پشیمانی سرزنش کرد
۱
مرحله چهارم(حکمیت)
هرگاه کار زن و شوهر از ناخشنودی بالا گرفت و به سرپیچی از وظایف و نفرت تبدیل شد و خود نیز از پس اصلاح آن برنیامدند و بر خانواده‌های آنهاست که با داوری و پادرمیانی آنان را بـه راه راسـت هدایت کنند و از زیانهای ناشی از سوء رفتارشان آگاه سازند و بر داوران است که با مهربانی و رفتاری پسندیده تا حدّ امکان سعی در صلح و سازش میان زن و شوهر نمایند و اگر توانستند بین آنها صـلح و آرامـش بـرقرار نمایند و زندگی دو طرف را به مـسیر اصـلی خـویش بازگردانند خداوند نیز آنان را یار خواهد بود
ولی بعد از شکست تمام تلاشها در حفظ پیوند زناشویی،چاره‌ای بردن بـه جـز پنـاه به طلاق و جدایی نیست؛با این حال خـداوند مـتعال برای بازگشت به زندگی زناشویی موانعی بر سر راه طلاق قرار داده است:
۱-باید طلاق در زمان پاکی همسر و هنگامی صورت گـیرد کـه عـمل زناشویی صورت نگرفته باشد.
بهترین فرصت بـرای تصمیم‌گیری صحیح است،تأخیر سبب می‌شود خشم‌ها فرونشیند،فکرها باز شود و تصیم‌های ناپایدار و برخواسته از امور پیش پا افتاده از بـین رو و هـمان گـونه که روان‌شناسان گفته‌اند:فرصت که بهترین علاج برای درمان جدایی اسـت در اخـتیار دو طرف قرار گیرد.
۲-باید طلاق در برابر دو شاهد عادل انجام گیرد.
مؤمنان همیشه برای اصلاح میان هـمکیشان خـود پیـش‌قدمند چه رسد به هنگامی که از هم پاشیدگی زندگی در میان باشد؛ازاین‌رو ایـن دو نـفر نـیز از هیچ نوع فداکاری در این زمینه کوتاهی نخواهند کرد اضافه بر آن‌که یافتن دو شاهد عـادل کـه حـاضر به شنیدن ندای باشند وقت زیادی از دو طرف می‌گیرد و زمینه فرونشستن آتش خشم و کینه مـی‌شود و ایـ بسا موقعیت را برای صلح پایدار فراهم آورد.
در اسلام پس از انجام تشریفات طلاق نیز راههایی بـرای بـازگشت بـه زندگی مشترک وجود دارد:
۱-رجوع
بعد از طلاق تا پایان زمان عدّه-سه ماه و ده روز در طلاق رجـعی-بـرای مرد و زن مدتی است که می‌توانند با تفکر و تدبّر دوباره بدون عقد و تحمّل هـزینه‌های آن و پرداخـت مـهریه از طرف مرد به زندگی مشترک بازگردند،گاهی انسان از کرده خویش پشیمان نمی‌شود مگر آن‌که خـود را در مـقابل عمل انجام شده احساس کند و عاقبت رفتار خویش را در برابر چشمان مجسّم بـیند.
۲-بـقای زنـ در خانهء شوهر
شوهر نمی‌تواند تا پایان زمان عدّه،همسر خویش را از خانه خویش دور سازد۱و این امـر عـامل دیـگری است که می‌تواند طرفین را به راه آورد و زندگی
۳-جواز آرایش برای همسر
در زمان عدّه زن می‌تواند برای آن‌که شوهر را راضی سازد آرایش نماید۱و از هرشیوهء مـمکن بـرای به دست آوردن رضایت او استفاده کند.
در نتیجه اسلام اضافه بر آن‌که طلاق را بـدترین حـلالها معرفی کرده است،از هروسیله‌ای برای جلوگیری از آن،چـه قـبل از انـجام طلاق و چه در هنگام آن و چه بعد از آن استفاده لازم را کـرده اسـت.
-چرا اسلام حق طلاق را به دست مرد سپرده است؟
گاه شنیده می‌شود که مـی‌گویند:عـدالت اسلام کجاست۴بود یا نـبود زن در خـانه بخت،بـه دسـت مـرد سپرده شده؛او می‌تواند هروقت که بـخواهد پیـوند زناشویی را از هم بپاشد،ولی زن مجبور به بردباری و ادامه زندگی رقّت‌بار خویش است.
ایـنان چـشمان خویش را نسبت به واقعیتهای زندگی بـسته‌اند.پیوند زناشویی و روابط خـانوادگی را نـمی‌توان با قانون و مقرّرات خشک حـفظ کـرد.آنچه در خانواده باید حاکم باشد اخلاق و رفتار انسانی و اسلامی است.در اسلام بارها و بـارها بـر رفتار نیکو تأکید شده اسـت.بـه مـرد توصیه شده کـه بـه همسر خویش همانند شـاخه گـلی بنگرد نه آن‌که او را در شرایط سخت قرار دهد
و پیامبر گرامی فـرموده‌اند:«بـهترین مردم کسانی هستند که با هـمسران خـویش بهترین رفـتار را داشـته بـاشند».
اضافه بر آن‌که بـرای قضاوت میان دو همسر نمی‌توان شاهدی یافت و برای یافتن حقیقت و مقصّر اصلی تحقیق نمود،بسیار دشـوار اسـت که رفتار و حرکات آنان را در کنترل قـانون درآیـد.
-حـال اگر زندگی زنـاشویی دشـوار شد چرا حق طلاق به دست زن سپرده نشود؟!
اگر حق طلاق را با قوانین دیگر بسنجیم و خصوصیات فـطری هـریک از دو هـمسر را در نظر آوریم معلوم می‌شود:
اول آن‌که:طلاق بـرای زن هـیچ نـوع پیـامد مـالی بـه دنبال ندارد و این مرد است که باید هنگام طلاق در بیشتر موارد مهریه را بپردازد،هزینه زندگی زمان عدّه را بدهد،مسکن آن مدت را تهیه کند و زندگی فرزندان را تا زمان بـلوغ و رشد،تأمین کند.اضافه بر آن،این‌که اجرت حضانت کودکان و هزینه ازدواج مجدّد نیز بر دوش او گذاشته می‌شود؛بنابراین از عدل و انصاف خارج است که ناخواسته شخصی را به پیامدهای عمل دیگری کیفر کنیم.
دوم آنـ‌که:زن بـه حسب فطرت خویش و به جهت وظایفی که خداوند بر دوش او نهاده است،از احساسات و عواطف بالایی برخوردار است و زود از خود عکس العمل نشان می‌دهد و آمار نشان می‌دهد که هرگاه امر طلاق بـه زن واگـذار شده است-همانند روم قدیم،برخی از قبایل عرب و برخی از کشورهای غربی-۱ شمار فروپاشی خانواده به سرعت رو به فزونی نهاده است.
سوم آن‌که:در اسلام زن مـی‌تواند اگـر بخواهد از قید زناشویی رها شـود،در حـالی که همسر خواهان ادامه زندگی است به گونه‌ای رضایت او را جلب کند و از او طلاق خلع بگیرد.اضافه بر آن‌که می‌تواند در عقد زناشویی وکالت در طلاق شرط کـند.
-چـرا عقد زناشویی همانند عـقود دیـگر تنها با رضایت دو طرف قرارداد منحل نشود؟
اول آن‌که:رضایت دو طرف قرارداد در امر طلاق نادر است و همانند معاملات دیگر نیست.اضافه بر آن‌که در بیشتر موارد یکی به قصد ضربه زدن به دیگری از انـحلال عـقد زناشویی خودداری میکند و در نتیجه این راه امکان عادی ندارد.
-چرا عقد زناشویی بـه وسـیله مـحاکم قضایی پایان داده نشود؟
از آن جا که روابط خانوادگی پر از رمز و راز است و راهی برای ثبوت ادعای هیچ یک از طرفین غـالبا وجـود ندارد،لذا حوزه اختیارات دادگاه بیرون است.در نتیجه این کار پیامدهای زیر را به دنـبال دارد:
۱-اسـرار خـانواده فاش می‌گردد و بیشتر سبب وخامت اوضاع می‌گردد.
۲-آینده زن و شوهر معمولا به سبب تهمتهایی که بـرای رسیدن به مقصود گفته می‌شود،خراب می‌گردد.
۳-درگیریهای یک خانواده به خانواده‌های دیـگر سرایت میکند؛در نتیجه دشـمنیها و کـینه‌های قومی را به دنبال دارد.
۴-در بیشتر موارد موجبات نارضایتی زن و مرد امور باطنی است که نمی‌توان با اماره و بینه ثابت نمود و دادگاه در این زمینه کاری از پیش نمی‌برد.
با این وجود حاکم اسلامی می‌تواند بـر طبق مصالح و شرایط زمانی و مکانی طلاق را تنها از طریق محاکم قضایی اجازه دهد.
نتیجه آن‌که:
۱-بهترین راه همان است که اسلام پیموده و طلاق را به دست کسی سپرده که بیشترین تاوان را باید بدهد؛اضـافه بـر آن‌که در مواقع ضرورت زن نیز می‌تواند بدان دست یابد.
۲-هرچند طلاق به دست مرد سپرده شده،ولی چـنان‌که پنـداشته می‌شود او را در اعمال این حق آزاد نشمرده است،اضافه بر سفارشهای اخلاقی و وضع حدود و مقررات شکلی بر آن،پیشگیریهای لازم را نموده و از هرعامل بازدارنده‌ای نیز استفاده کرده است.
۳-بی‌انصافی است که سوء استفاده‌های نـاجوانمردانه را کـه از قوانین صورت می‌گیرد-در تمام نظامها نیز این امر ممکن است،چون قانون برای همه است و نه موارد استثنا و نادر-به حساب نظام اسلام بگذاریم؛همان گونه که گفتیم زن مـسلمان از آن شـکایت دارد کـه با او طبق قوانین و مقررات اسـلامی رفـتار نـمی‌شود نه آن‌که قوانین خلل داشته باشد،بلکه آن‌گونه که شایسته جامعه اسلامی است، قوانین و مقررات اسلامی به طور صحیح در محاکم قـضایی بـه کـار گرفته نمی‌شود.
۴-این‌که امروزه طلاق ظلمی در حق زنـ بـه شمار می‌آید و عواقب اقتصادی واقعا دردناکی به دنبال دارد،همه و همه به جهت آن است که رفتار ما در جامعه بـر حـسب تـشریع قرآنی نیست،احکام اسلام پیاده نمی‌شود و اگر نظام ما و جـامعه ما کاملا اسلامی باشد هیچ یک از این عواقب نخواهد بود.
۳-حقّ حضانت
۱-واژه‌شناسی«حق»
کلمه«حق»در فرهنگ اسـلامی دارای جـایگاه ویـژه‌ای است.این توجه ناشی از استعمال وسیع آن در کلام اللّه مجید است.در قرآن کـریم حـدود ۰۶۲ مرتبه از واژه «الحق»و بیش از پنجاه بار از مشتّقات آن استفاده شده است.در کلام وحی،خداوند خود را به«الحق»تـوصیف مـی‌کند.۱ارسـال رسل،۲نزول کتاب،۳خلقت زمین و آسمان،۱وعده او،۲دعوت او،۳قولش۴و سـرانجام مـیزان سـنجش همه اعمال۵ «الحق»و«بالحق»است.
حق در این موارد معنای لغوی خود را دارد و به مفهوم نـقیض بـاطل،ثابت و واجب است.در فقه اسلامی«حق»دارای معنای اصطلاحی خاصی است.گاه آن را در مـقابل«عـین»و«مـنفعت»به کار می‌برند و زمانی کلمه حق را در برابر«حکم»به کار می‌گیرند.
اموری که در قـانون پیـش‌بینی شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهـند،ایـن امـور قابل تغییر را«حق»گویند.حق در این معنی مقابل حکم به کار می‌رود.۶همچنین حق نـوعی از مـال است که در این صورت مقابل عین،دین،منفعت و انتفاع به کار مـی‌رود.۷البـته بـاید توجه داشت،کلمه حق و معنای آن در هردو تعبیر فوق یکی است،و تنها به دو وجه به آن تـوجّه شـده اسـت. مناهیت آن را بعضی ملکیت ضعیف پنداشته‌اند و۸عده‌ای دیگر بر این باورند که حـقیقت نـوعی سلطه است،گروهی نیز آن را در دایره احکام جای می‌دهند.۹امام خمینی(ره)در کتاب بیع،برای حق،ماهیت و جـعل مـستقل قائلند و دلیل آن را شواهد عقلایی،عرفی و چگونگی استعمال آن می‌دانند.البـته صـرف نظر از اختلاف بر سر حقیقت حـق،این‌که حق دارای آثاری اسـت و بـه اعتبار همین آثار از دیگر تـأسیسات فـقهی متمایز می‌شود،جای اشکال نیست. حق در بسیاری از موارد قابل نقل و انتقال است.بـر اثـر موت صاحب آن به ورثه مـنتقل مـی‌شود و یـا بر اثر قـرارداد قـابل نقل به دیگری اسـت.هـمچنین«حق»را می‌توان اسقاط نمود.حال اگر در موردی هیچ یک از این آثار وجود نداشته بـاشد، نـامگذاری به«حق»بی‌فایده است و آن را باید در زمـره احـکام جای داد؛زیـرا احـکام بـه صورت جواز با ارادهـء طرف آن قابل اسقاط نیست.مثلا جواز در معاملات جایز را اگر صدبار هم طرف معامله بگوید اسـقاط کـردم،ساقط نمی‌شود و حکم جواز باقی اسـت.قـابلیت اسـقاط آخـرین اثـری است که اگـر مـوردی فاقد آن باشد موضوع را از حق بودن خارج میکند.
اما دیگر آثار آن را می‌توان محدود نمود.توضیح این‌که در هـرحق سـه طـرف قابل تصوّر است:«ذو الحق»،«من علیه الحـق»و«مـورد حـق».حـال اگـر شـخص صاحب حق یا عنوان وی عنصر اساسی و مقوّم حق باشد،نقل و انتقال آن به شخص دیگر و یا فردی از عنوان دیگر امکان ندارد.۱هرچند انتقال آن به«من علیه الحق»مـتصوّر است که نتیجه آن اسقاط حق است،و یا این‌که ابتدا صاحب حق،آن را اسقاط کند.
حق در فرهنگ غربی
حق در زبان انگلیسی مرادف ẓRightẒ است.در حالت وصفی به معنای راست،درست،صحیح،خوب،شـایسته،اخـلاقی و ذی حق است.در معنای اسمی و اصطلاحی گاهی به معنای«قدرت،امتیاز،اجازه،اختیار و تقاضای ذاتی در یک شخص می‌باشد که مربوط به شخص دیگر است».و در معنای مضیق به مفهوم «منفعت و مـالکیت در امـوال»است پیرامون ماهیّت آن دانشمندان و مکاتب مختلف نظرات گوناگونی ابراز کرده‌اند.عدّه‌ای مانند لئون دوگـی (Lieon dugit) ،حـقوقدان فرانسوی،بر آنند که تـعریف شـایسته و بایسته که بتواند پرده از چهره حق بردارد ممکن نیست.
مکتب شخصی یا مکتب اراده (La doctrimne de la volante) از مکاتب پیشتاز در تعریف حق است که وینشاید و ساوینی دو حقوقدان بزرگ از پیشوایان آن هـستند.ایـنان حق را به«قدرت یـا نـیروی ارادی که قانون به یکی از اشخاص در چارچوب معیّن می‌دهد»معنی می‌کنند.
در مقابل چنین برداشتی افرادی چون ایرینگ اشکال گرفته‌اند و چنین مفهومی را نارسا دانسته‌اند.اینان می‌گویند قوانین برای کسانی که اراده ندارند نـیز حـقوقی در نظر می‌گیرد.مانند صغیر،دیوانه و یا اشخاص حقوقی.این افراد بر اساس«مکتب موضوعی»حق را«سود یا منفعتی می‌دانند که قانون از آن پشتیبانی میکند».این نگرش با آن‌که بعدها در نظریه‌پردازیهای دیـگر بـا انتقاد و خـرده‌بینی روبه‌رو شد،ولی نسبت به نظریه شخصی هواداران بیشتری پیدا کرد.در این مکتب هدف حق،منفعت و سود اسـت.نقدی که بر این تعریف وارد است،عبارت است از این‌که:هرچند بـپذیریم مـعیار حـق سود باشد؛ولی هرسود و منفعتی حق نیست. بدین خاطر مکتب دیگری که به هردو مدرسه فوق تـوجه داشـت حق را به قدرت و سود حمایت شده از طرف قانون تعریف نمود.۱
در همین جهت دابـن حـق را امـتیازی می‌داند که قانون به شخص می‌دهد و از رهگذار قانون از آن حمایت میکند.
۲-تبعیض
تبعیض هرچند در لغت بـه معنای جز جزء کردن،جدا کردن،برخی را به برخی دیگر ترجیح دادن است و از جـهت ارزشی کلمه‌ای است خـنثی۴امـا در عرف دارای معنای منفی و ترجیح بلامرجح شده است که در فرهنگ اسلامی نوعی ظلم محسوب می‌شود.در حقوق انگلیس تبعیض معادل ẓDiscriminationẒ است. اصطلاح نامهء Black,s آن را به معنای«عدم رفتار مساوی در جایی که تمایز عـقلایی بین افراد بهره‌مند و افراد محروم نباشد»می‌داند.در تعبیری دیگر آن را به معنای «رفتار ناعادلانه یا انکار امتیازاتی به اشخاص به خاطر نژاد،سن،جنس،ملّیت و مذهب»معنا میکند.
«کنوانسیون حذف هـمهء اشـکال تبعیض علیه زنان ۹۷۹۱»۱در ماده یک، تبعیض را بسیار وسیع به کار می‌برد.در این کنوانسیون در ماده یک می‌خوانیم:
«تبعیض عبارت است از هرگونه تمایز (Distinction) ،استثناء (Eaclusion) و یا محدودیت (Restriction) بر اساس جنسیت که نتیجه یـا هـدف آن خدشه‌دار کردن (Impairing) و یا لغو (Nallifiying) شناسایی،بهره‌مندی،و یا اجرای حقوق بشر و آزادیهای اساسی در زمینه‌های سیاسی،اقتصادی،اجتماعی، فرهنگی و مدنی و هرزمینه دیگر در مورد زنان بدون توجه به وضعیت تأهل و بـر اسـاس تساوی زن و مرد است».
۳-حضانت
«حضن»،«حضون»،«حضان»و«حضانت»به معنای«تربیت»،«حفظ»و «صیانت»است و این‌که در کتب لغت آن را به معنای«زیر بال گرفتن پرنده،تخمهای خود را،برای این‌که جوجه درآیـد،»گـرفته‌اند،نـیز به همان معنا برمی‌گردد؛زیـرا ایـن عـمل پرنده،نوعی حفظ و صیانت محسوب می‌شود و اگر از«زیر بغل تا پهلو»حضن گویند،نیز به همین خاطر است که حفاظت تـوسط ایـن قـسمت بدن به عمل می‌آید.
حضانت در اصطلاح فقهی
مـسالک و قـواعد الاحکام حضانت را چنین تعریف کرده‌اند:
مسالک و قواعد الاحکام حضانت را چنین تعریف کرده‌اند:
«ولایه و سلطنه علی تربیه الطفل و ما یـتعلق بـها مـن مصلحه حفظه و جعله فی سریره و کحله و تنظیفه و غسل خرقه و ثـیابه و نحو ذلک»۱؛یعنی«حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و امور متعلّق به آن،مانند نگهداری، خوابانیدن،سرمه بـه چـشم او کـشیدن،نظافت،شستن لباس و غیره».
همان طور که از تعریف پیداست«حضانت»بـا«ولایـت بر کودک»که مربوط به اموال و حقوق مالی است،فرق دارد.همچنین حضانت،شیر دادن به طفل تـوسط مـادر را نـیز شامل نمی‌شود.همچنین از تعریف استفاده می‌شود آنچه که بیشتر مورد توجه اسـت مـصالح کـودک و تربیت و حفظ او است.این توجه به امور کودک منحصر در حقوق اسلامی نیست،بلکه دانـشمندان غـیر مـسلمان نیز بدان اذعان دارند. کانت،فیلسوف بزرگ آلمانی،فقط کودک را صاحب حق می‌داند،وی مـی‌گوید:
«کـودک انسانی است که بدون اراده خود به دنیا می‌آید،پس در برابر تمام کسانی که زنـدگی را بـر وی تـحمیل کرده‌اند حق دارد».۲
و یا توماس هابز بر این اعتقاد است که تسلّط والدین بر کـودک نـاشی از تکالیف آنان در برابر فرزند است.او در این باره می‌نویسد:
«قدرت و تسلّطی که پدر و مادر بـر کـودک خـود دارند،ناشی از تکالیفی است که بر عهده آنهاست که تا کودک ضعیف و ناتوان است از وی پرسـتاری و نـگهداری کنند.تکلیف پدر و مادر و حق طفل است تا عقل او به بلوغ‌نرسیده او را از خوب و بـد آگـاه سـازند.در کارهایش راهنمای او باشند۴زیرا خداوند به بشر عقل داده است تا رهبر اعمال او باشد و آزادی بدو داده اسـت تـا از عـقل پیروی کند،اما چون کودک عقل کافی ندارد که راهنمای او باشد ارادهـ‌ای هـم از خود نخواهد داشت.آن کس که از جانب او می‌اندیشد باید از جانب او اراده هم کند».۳
در فقه نیز اگر به جـوانب مـختلف حضانت توجه کنیم درمی‌یاببیم احکام حضانت در جهت مصالح کودک است؛در این‌جا گـوشه‌ای از آن را بـیان می‌کنیم.
الف)توجه به تغذیه
مادر در مدّت شـیرخواری طـفل در حضانت وی اولویّت دارد.۱این نظر بین فقیهان اجماعی است.۲و روایاتی نیز بر آن دلالت دارد.۳البته گـفتنی اسـت که حکم حضانت و شیر دادن یـکی نـیست.حضانت در مـدت شـیر دادنـ حق مادر است چه خود او طـفل را شـیر دهد و یا نه.همچنین داشتن حق حضانت مادر در مدّت شیرخوارگی منافاتی بـا گـرفتن اجرت بر شیر دادن نیز ندارد.
ب)تـوجه به اخلاق و عقیده کـودک
زمـان طفولیت کودک،دوره حساسی است کـه وی بـا عقاید و اخلاق آشنا می‌شود.اوّلین رفتاری که در ذهن وی نقش می‌بندد،رفتار والدین او اسـت.در ایـن دوره او خود را برای حضور در جامعه آمـاده مـی‌کند.بـدین خاطر به جـنبه‌های عـقدیتی و اخلاقی وی توجّه شده اسـت.
اگـر کودک از پدر و مادری که یکی مسلمان و دیگر غیر مسلمان است،زاده شود،حق حضانت وی با فـرد مـسلمان است.در این حکم بین پدر و مادر تـفاوتی نـیست.یعنی اگـر مـادر کـافر باشد پدر احقّ است و اگـر پدر کافر باشد مادر احقّ است.
همچنین توجه به مسایل تربیتی کودک در تعیین صاحب حق حـضانت مـؤثر است.وابستگی دختر به مادر بـیشتر و مـادر بـه اصـول تـربیتی دختر آشناتر اسـت.بـه همین جهت فقیهان با استناد به دلایل روایی اتفاق دارند که دوره حضانت مادر نسبت به دخـتر،بـیشتر از پسـر است.نکته دیگری که در تربیت طفل مـورد تـوجّه عـدّه‌ای از فـقیهان قـرار گـرفته است اخلاق و رفتار والدین است،بدین جهت یکی از شرایط حضانت را عدم فسق دانسته‌اند.صاحب جواهر هرچند این شرط را خلافادلّه می‌داند؛ولی ائتـمان و امین بودن پدر و مادر را شرط می‌داند.وی معتقد است ادله حضانت موردی را که پدر یا مادر امین بر طفل نیستند شامل نمی‌شود.۱
بر این اساس اگر پدر و مادر در مورد طفل رفتار غیر متعارف داشته بـاشند و نـسبت به پرورش و تربیت وی تعدّی و یا تفریط کنند،حق آنان ساقط و طرف دیگر دارای حق خواهد شد.
قانون مدنی نیز به این مهم توجه داشته است و در ماده ۲۷۱۱ مقرّر می‌دارد:
«هرگاه در اثر عـدم مـواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحّت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تـقاضای اقـربای طفل یا به تقاضای مـدعی العـموم هرتصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند،اتّخاذ کند».
حتی عدّه‌ای دیگر پا را از این فراتر نهاده و گفته‌اند:
اگر پدر به مسافرت رود حق حضانت به مادر مـنتقل مـی‌شود و اگر مادر به مـسافرت رود،اگـر از روستا به شهر باشد در حق حضانت احقّ است و اگر از شهر به روستا مهاجرت کند پدر احقّ است؛زیرا در روستا امکانات تعلیم کمتر است و این امر موجب ضرر و زیان به طفل اسـت.
البـته هرچند این سخن با اطلاق روایات سازگاری ندارد.۲اما نشان دهنده توجه به مسایل تعلیم و تربیت طفل است.
ج)توجه به سلامت جسمانی کودک
در حضانت باید سلامت جسمانی طفل را در نظر گـرفت و نـباید اجرای حـضانت موجب صدمه به سلامت جسمانی کودک شود.بدین خاطر بعضی از فقیهان یکی از شرایط تحقیق حق حضانت را داشـتن امراض مسری قرار داده‌اند.امـا در ایـن‌جا بـاید به نکته‌ای توجّه کرد و آن فرق و تمایز بین«داشتن حق»و«اجرای حق»است.بدین خاطر با داشتن امـراض مـسری،که موجب ضرر رسیدن به طفل می‌شود،وظیفه پدر و مادر در مورد حضانت ساقط نـمی‌شود،بـلکه اجـرای آن موجب ضرر است که در این صورت پدر یا مادر مباشرت خود را در حضانت از دست داده‌اند؛ولی اختیار خـود را از دست نمی‌دهند.آنان برای اجرای وظیفه خود می‌توانند از کمک دیگری استفاده کنند.
د)تـوجه به توان سرپرست
اجـرای تـکلیف مستلزم داشتن توان مناسب تکلیف است.بنابراین سرپرست کودک باید قادر به انجام وظایف خود باشد.بدین سبب شخص دیوانه چه پدر باشد و یا مادر دارای حق حضانت نیست.
هرچند گفته شـده است جنون مانع اجرای حضانت است؛ولی به هرحال این سخن که دیوانه نمی‌تواند به صورت مباشرت امر حفظ و تربیت را دارا باشد، پسندیده است.همچنین در صورتی که پدر و یا مادر دارای بیماری مزمنی باشند کـه از عـهدهء انجام وظیفه خویش برنیایند،این احتمال که دارای حق حضانت نباشند داده شده است.با این‌که در این صورت نیز با توجه به اطلاق ادله حق حضانت ثابت و مرحله اجرای آن را می‌توان به دیگری واگـذار کـرد.
ماهیّت حقوقی حضانت
جهت تحلیل ماهیّت حقوقی حضانت در حقوق اسلامی،توجّه به آثار و احکام آن لازم است.همان طور که قبلا گفتیم حق آثاری دارد که عبارتند از:قابلیت نقل و انـتقال و اسـقاط،حال باید دید آیا حضانت چنین آثاری دارد یا نه؟این مسأله هرچند به طور دقیق طرح نشده است،ولی صاحب جواهر کلماتی را در این زمینه بیان می‌دارد.ایشان در مورد حضانت مادر می‌نویسد:
«ویـ مـی‌تواند حـضانت خود را اسقاط کند و یا اجـرت مـطالبه کـند،اما اگر پدر‌هم بخواهد حق خود را اسقاط کند چنین اختیاری ندارد و بر آن اجبار می‌شود».۱
مسأله دیگری هم در کتب فقهی۲مذکور اسـت کـه مـی‌تواند به عنوان تأیید حق بودن حضانت مورد اسـتناد قـرار گیرد.در طلاق خلع فقیهان و به تبع آنها قانون مدنی بر این اعتقادند که:
«زن به واسطه کراهتی که از شوهر دارد در مـقابل مـالی کـه به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عـین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد».۳
با این بیان روشن می‌شود قابل نقل نیز مـی‌باشد.البـته هـمین‌جا باید به نکته دیگری نیز توجه کرد و آن این‌که افراد چگونه بـه حـضانت نگاه می‌کنند.حضانت گاه چهره منفی به خود می‌گیرد و گاه چهره مثبت؛بنابراین زن می‌تواند به عـنوان مـال در طـلاق خلع حضانت خود را به شوهر دهد و گاه چهره منفی دارد،مانند این‌که بـه عـنوان مـال در طلاق خلع حضانت را قبول کند.پس حضانت دارای دو چهره است: هم می‌تواند امتیاز باشد و هم مـشقّت و زحـمت.
بـا یان وجود این احکام دلیل بر«حق»بودن حضانت نیست؛زیرا تکلیف و احکام کـه در مـقابل حق دارند و می‌بایست توسط شخص انجام شده و قابل نقل و انتقال و اسقاط نیستند،بـه دو قـسم تـقسیم می‌شوند.دسته‌ای از آنها باید به صورت مباشرت از طرف مکلّف انجام شوند؛مانند بسیاری از عـبارات کـه غرض از آنها کمال شخصی فرد است.دسته‌ای دیگر از آنها می‌توانند به صورت«تـسبیب»و«غـیر مـستقیم»هم انجام گیرند.آنها افعالی هستند که غرض از آنها تحقّق آنهاست.در کتب فقهی این مـسأله را در جـاهای مختلف مانند وکالت،حج،جهاد،طهارت،….بیان داشته‌اند و بحث مفصل آن در کـتب وکـالت تـحت عنوان امور قابل نیابت آمده است.
با توجه به دو عنوان فوق باید گفت،در حضانت آنـچه اهـمیّت دارد ایـن است که مصالح طفل محقّق شود و این وظیفه پدر و مادر است؛اما این عمل قابل نـیابت اسـت و آنان می‌توانند این امر را به دیگری واگذار کنند تا تحت نظر آنـها امـور طفل را سامان دهد.
بنابراین اگر پدر حضانت را در مـقابل مـالی بـه مادر واگذار کند و یا بالعکس، اینها دلیـل بـر انتقال نیست،بلکه با توجه به نیابت و انجام غیر مستقیم عمل هم قـابل تـوجیه است.قانون مدنی در ماده ۲۷۱۱ بـا صـراحت بیشتری حـکم بـودن آن را اعـلام می‌دارد.در این ماده می‌خوانیم:
«هیچ یـک از ابـوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کـند.در صـورت امتناع یکی از ابوینت حاکم باید بـه تقاضای دیگری یا تـقاضای قـیّم یا یکی از اقربا و یا بـه تـقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به عهده او است الزامـ کـند و در صورتی که الزام ممکن یا مـؤثر نـباشد حـضانت را به خرج پدر و هـرگاه پدر فـوت شده باشد به خـرج مـادر تأمین کند».
با این وجود در ماده ۸۶۱۱ قانون مدنی به نکته دیگر برخورد می‌کنیم و آن ایـن اسـت:
«نگاهداری اطفال هم حق و هم تـکلیف ابـوین است».
ایـن مـاده در ظـاهر ماهیّت حضانت را اختلاط بـین حق و تکلیف می‌داند؛اما حقوقدانان در این‌جا اشاره کرده‌اند که کلمه حق در قانون گاه در معنای«قـدرتی کـه از طرف قانون به شخصی داده شـده»۱نـیز بـه کـار مـی‌رود.در فقه در همین مـعنا کـلمه «سلطه»به کار می‌رود.۲
آقای دکتر کاتوزیان نیز به همین مطلب اشاره داشته،می‌نویسند:
«این‌که در تـعبیر مـاده ۸۶۱۱ ق.م اعـلام میکند«نگهداری اطفال هم حق و هم تـکلیف ابـوین اسـت»،نـباید چـنین پنـداشت که نویسندگان آن دچار تردید و
تناقص‌گویی شده‌اند.نگهداری از کودک در زمره تکالیف پدر و مادر است؛ولی چون اجرای هرتکلیف مستلزم داشتن اخـتیار است پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از کودک و سایرین بخواهند مانع اجرای وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند».۱
این تفسیر از حضانت قابل تطبیق با مفاهیم«حـق»کـه در مکاتب مختلف گفتیم نیست.بر اساس مکتب اراده یا شخصی doctine de la volante?(La) حضانت قدرت و نیروی ارادی نیست،زیرا از خصوصیات عمل ارادی ترک آن است و حال آن‌که گفتیم حضانت قابل ترک نیست.در مکتب موضوعی نیز نـمی‌توان حـضانت را حق نامید؛زیرا اساس و پایه این مکتب در شناخت حق، داشتن سود است و حال آن‌که حضانت همیشه این گونه نیست و در مواردی زیادی حتی چـهره مـنفی به خود می‌گیرد و مشتّقات و مـسؤولیتهای آن نـمایان می‌شود. همین توجیه در مکتب مختلط نیز وجود دارد و نمی‌توان حضانت را بر اساس آن مکتب نیز به طور مطلق«حق»قلمداد کرد.همچنین بنا به دیدگاه دابـن نـیز که«حق را امتیازی مـی‌داند کـه قانون به شخص می‌دهد و از رهگذر قانون از آن حمایت میکند»،قابل تطبیق بر حضانت نیست؛زیرا حضانت هرچند مطابق با عاطفه پدر و مادر است،و اعطای آن در مقابل دیگری در نگاه اول ممکن است امتیاز تلقی شـود،امـّا مسؤولیتها و مشّقات آن را نیز نباید از نظر دور داشت و در این حالت ممکن است سلب آن،امتیاز محسوب شود.این همان نکته‌ای است که فقها در طلاق خلع به آن توجه داشته‌اند.
نتیجه این‌که‌در حضانت آنـچه مـورد توجّه اسـت،مصالح و منافع کودک است و اگر بخواهیم در این میان کسی را صاحب امتیاز بدانیم،این شخص در درجه اول کودک اسـت.این همان نکته‌ای است که در کنوانسیونهای بین المللی نیز مورد تـوجه قـرار گـرفته است.مانند«اعلامیه حقوق کودک»مصوب ۹۵۹۱ مجمع عمومی سازمان ملل متحد،«اعلامیه حقوق روانی کودک»دوین یـافته تـوسط«انجمن
بین المللی روان‌شناسان آموزشگاهی»و«پیمان جهانی حـقوق کـودک»مـصوّب ۹۸۹۱،در همه اینها شؤون مختلف حضانت در زمره«حقوق کودک»قلمداد شده است.
مدت و نقش والدین در حـضانت
همان طور که تا کنون گفته‌ایم،حضانت توجه به امور کودک و وظیفه‌ای سـنگینی در مقابل او است.مقرّرات و قـوانین اسـلامی جهت حسن اجرای آن به همه جوانب مسأله توجه کرده است؛نه این‌که فقط یک جنبه آن را لحاظ کرده باشد.اگر در این‌جا اختلاف در حکمی پیدا می‌شود به خاطر بی‌توجهی و کم‌ارزش دادن نقش پدر و یا مـادر نیست.
اگر در جایی از زبان زنان این‌چنین عنوان شود که«زنان می‌گفتند:مگر نمی‌گویید اسلام دین فطرت است؟مگر خودتان در فضیلت مقام مادر این همه وعظ و خطابه نمی‌خوانید و شأن و منزلت زن را فرزندآوری و پرورش دختران و پسران شـایسته نـمی‌دانید.این خودتان هستید که این همه از زن می‌گویید و عطوفت و مهر مادر را ضرب المثل ساخته‌اید.پس چرا به وقت جدایی همه را از او دریغ می‌دارید؟مادران دلسوخته چه می‌خواستند؟مهرورزی به فرزند.انجام وظیفه‌ای که شما به دوش او گذاشته‌اید،مـادران فـقط حضانت فرزند خود را می‌خواستند».۱
این همان یک سونگری و توجّه به عاطفه تنها است.شاید فراموش شده است که این‌جا سخن از حق فرزند است نه ارضای عاطفه تنها؛اگرچه اسـلام و روایـات منقول از معصومین(ع)این جنبه را نیز توجه کرده‌اند و در تمام مذاهب اسلامی حق حضانت تا دو سالگی را از آن مادر دانسته‌اند.هرچند در این‌که اگر مادر در قید حیات نباشد میان مذاهب چهارگانه اهل سنّت و شـیعه اخـتلاف اسـت؛ مذاهب عامه بر این اعـتقادند کـه در ایـن مرحله حضانت به عهده مادر مادر است ولی فـقهای شـیعه بـر این باورند که حضانت به عهده پدر است.
ایـن حـکم که مستقاد از روایات ارزشمند منقول از پیامبر اکرم(ص)و ائمه معصومین(ع)است هم با مصالح کودک سازگار می‌باشد و هم موافق بـا حـسن عـاطفی مادر است.
سخن دیگر بر سر مدّت حضانت است.حـنفیان پایان دوره حضانت را در دختران،هفت سال و در پسران،نه سال می‌دانند.پیروان مکتب شافعی برای دوره سرپرستی مدّتی معین نمی‌کنند و انـتهای آن را سـن تـمییز فرزند دانسته‌اند و بعد خود او به هرکدام خواست ملحق می‌شود.مالکیان پایـان حـضانت را برای پسر و دختر هفت سال می‌دانند.بعد از آن فرزند مخیّر است به هرکدام خواست ملحق شود.۲ فـقهای شـیعه نـیز به گونه‌ای دیگر بر سر مدت حضانت مادر و پدر اختلاف دارند؟
آنان ضمن اتـفاق بـر ایـن‌که در مدت دو سال مادر نسبت به دختر و پسر احق است،پیرامون زاید بر آن نظرات گـوناگونی دادهـ‌اند:
قـول اول:شیخ در نهایه و ابن ادریس و ابن براج و عده‌ای دیگر بر این باورند که بعد از دو سـال حـق حضانت پسر با پدر و حق حضانت دختر تا هفت سالگی با مادر است.۳ایـن هـمان نـظری است که قانون مدنی در ماده ۹۶۱۱ قبول نموده است.
قول دوم:شیخ مفید و سلار،حق حـضانت مـادر را تا نه سالگی می‌دانند.۴
قول سوم:مادر تا وقتی ازدواج نکرده است احقّ بـه ولد اسـت.ایـن سخن دیدگاه شیخ مفید است.۵
قول چهارم:مادر نسبت به دختر احقّ است تا وقـتی ازدواج نـکرده است.در مورد پسر تا هفت سالگی حق با مادر است.این نـظر مـربوط بـه ابن جنید و شیخ در خـلاف اسـت.۱
قول پنجم:بعد از طلاق اگر پیرامون حضانت بین والدین اختلاف باشد،پدر احـقّ اسـت و اگر اختلاف نباشد مادر تا هفت سالگی بر دختر و پسر حق حضانت دارد.۲
البته نکته‌ای که نـباید از نـظر دور داشت این است که نظریه دوم که از شیخ مفید نقل شده اسـت و مـادر را تا نه سالگی احقّ دانسته است،بـه گـفته صـاحب حدائق،اخبارشناس بزرگ،در حدیثی وارد نشده است و احـتمال مـی‌دهد روایتی در دست ایشان بوده است که به دست ما نرسیده.۳
البته احتمال دیـگر ایـن است که روایاتی که در مـورد هـفت سالگی وارد شـده اسـت،بـه خاطر شباهت کلمه«سبع»و«تسع»بـا هـم اشتباه شده باشد.
امّا قول چهارم که مادر نسبت به دختر احـقّ اسـت،تا وقتی که ازدواج نکرده و نسبت بـه پسر تا هفت سـالگی حـق حضانت دارد نیز دلیل کافی نـدارد و ابـن ادریس در ردّ آن به گونه‌ای شدید سخن می‌گوید که صاحب حدائق با این‌که نظر عـلمی وی را مـی‌پذیرد؛ولی از نحوه بیان او انتقاد مـی‌کند.۴
نـظر دیـگر،دیدگاه صدوق(ره)اسـت مـبنی بر این‌که مادر تـا ازدواج نـکرده است حق حضانت دارد.امّا این دیدگاه با دیگر روایات وارد در این مسأله تعارض دارد.و باید شـیوه‌ای در جـمع آنها جستجو کرد.روایات در این مـورد در بـاب ۱۸ از ابواب احـکام اولاد کـتاب وسـائل الشیعه ذکر شده اسـت.در تعدادی از این روایات حضانت تا دو سال را مربوط به مادر دانسته است.در دستهء دیگر حق حـضانت تـا هفت سـال در اخـتیار مـادر اسـت و در دسـتهء سوم حق حـضانت پسـر به پدر داده شده است.
دو نظر در جمع بین روایات آمده است:مشهور فقها و قانون مدنی ایران: حضانت پسـر بـعد از دو سـال و حضانت دختر بعد از هفت سال را به عـهده پدر قـرار دادهـ‌اند.جـمع دیـگر،روش صـاحب حدایث است؛ایشان بر این باور است که اگر نزاع بین پدر و مادر نباشد،حضانت فرزند اعم از پسر و دختر به عهدهء مادر است و اگر نزاع باشد،حضانت بـعد از دو سال به عهدهء پدر است.۱امّا با توجه به روایات شاهد قوی بر این جمع وجود ندارد.
خلاصه این‌که بهترین نظر همان نظر مشهور است که قانون مدنی نیز از آن تبعیّت کـرده اسـت.در این‌جا به نکته‌ای دیگر برخورد می‌نمایم و آن مسألهء تبعیض در حکم است.همچنان‌که در ابتدای این مقاله هم گفتیم«کنوانسیون حذف همهء اشکال تبعیض علیه زنان»خواستار همانندسازی تمام احکام،تکالیف و حـقوق زن و مـرد شده است.تفسیر کنوانسیون از تبعیض نیز عبارت از هرگونه تمایز (Distinction) ،استثنا (Eaclusion) و یا محدودیّت (Restrictiun) است و اختلاف حکم در حضانت بنا بر تعریف کنوانسیون از مصادیق تمایز اسـت.
در تـحلیل این مسأله،ابتدا باید بـه ایـن نکته توجه داشت که کنوانسیون، هرگونه تبعیض را منفی می‌داند و حال آن‌که باید گفت هراختلاف در حکمی به معنای تبعیض نامشروع نیست،و همان طور که قـبلا نـیز گفتیم،آنچه در اسلام ظـلم تـلقی شود ناشایست است.در تطبیق ظلم بر اختلاف در حکم،به دو گونه احکام دست می‌یابیم:بعضی از اختلافها ظلم تلقی می‌شود و بعضی اختلافهای دیگر عین عدل است.اسلام با توجه به مصالح مـختلف،تـوان افراد و پیوستگی تأسیسات خود،احکامی را بیان میکند.در همین مسألهء حضانت آنچه از دوش زنان برداشته شده است وظایف و مشقّات تعلیم،تربیت،حفاظت و مسؤلیتهای ناشی از آن است،و الاّ از جهت عاطفی همه فقها معتقدند که فـرزند حـق ملاقات و در کـنار مادر بودن را داراست.همچنین این تأسیس فقهی با سایر تأسیسات نیز همخوانی دارد. یکی از آنها تـأسیس«طلاق»است.همان طور که می‌دانیم اختیار طلاق در نهایت به دسـت زوج اسـت.دادن حـضانت فرزندان و مسؤولیت سنگین حفظ و نگهداری آنان یکی از راههای محدود کردن از.سیس طلاق است؛زیرا اگر زوجی مـطمئن شـود که بعد از طلاق وظیفهء نگهداری و مسؤولیتهای ناشی از آن به راحتی به عهدهء مادر قـرار مـی‌گیرد و او بـار دیگر به ایّام مجرّدی و آزادی از قیود مسؤولیت برمی‌گردد،به راحتی می‌تواند پیرامون انحلال نکاح تصمیم گـیرد.امّا اگر وظایف سنگینی به عهده وی باشد و قانون نیز در موارد لازم وی را اجبار به انـجام وظایف کند،به ثـبات خـانواده کمتر لطمه می‌خورد.
نکتهء دیگری که باید به آن توجه داشت،توجه به موارد سقوط و شاید به عبارت بهتر شرایط تحقق«حق حضانت»برای هریک از پدر و مادر است. همان طور که گفتیم،اسـلام آنچه را که در این تأسیس پی‌ریزی کرده است،توجه به زندگی کودک است و لذا برای صاحبان حق شرایط و قیودی را قرار داده است که اگر از آنها تخلّف شود حق ساقط می‌شود.
البته احراز این شـرایط و قـیود باید برای دادگاه مسلم شود تا بتواند حکمی صادر کند،لذا بیان پرونده‌های دادگاه در روزنامه‌ها و مجلاّت بدون تحلیل حقوقی دقیق در جهت بهره‌برداری تبلیغاتی کاملا ناصیح است.
تذکر دیگر این‌که سوء اسـتفاده از حـق و برداشت ناصحیح از آن و به کارگیری انجام تکالیف به منظور اضرار به دیگری در هرتأسیس حقوقی وجود دارد.آنچه در این جهت مهم است،تبیین روشن و اجرای خوب است که می‌تواند از سوء استفاده‌ها جـلوگیری کـند و نه تغییر در احکام،آخرین بحثی که لازم است فقط اشاره‌ای به آن بکنیم،مسؤولیت مدنی مسؤولان حضانت است.
مسؤولیت مدنی مسؤولان حضانت
همان طور که قبلا توضیح دادیم،حق حـضانت،بـیشتر دارای بـار مسؤولیّت است تا حق.اکـنون بـه ایـن بحث می‌پردازیم که اگر از ناحیهء کودک ضرری به غیر وارد شود،چه کسی باید خسارت وارده را جبران کند؟
ماده ۶۱۲۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد:«هـرگاه صـغیر یـا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضـامن اسـت».
این حکم مستفاد از قاعدهء اتلاف(من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)است و صغیر،مجنون و غیر رشید را شامل می‌شود.۱
امـّا در مـادهء هـفت قانون مسؤولیت مدنی مصوب ۷۱ اردیبهشت ۹۳۳۱ می‌خوانیم:
«کسی که نگاهداری یـا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد به عهدهء او می‌باشد،در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت مـسؤول زیـان وارده اسـت ناحیهء مجنون یا صغیر می‌باشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یـا قـسمتی از زیان وارده را نداشته باشد،از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان بـاید بـه نـحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد».
هرچند بـین دو مـادهء فـوق تعارض وجود دارد،ولی در رفع آن می‌توان گفت مادهء هفت مسؤولیت مدنی ناظر به صورتی اسـت کـه شـخص دارای حق حضانت در نگاهداری تقصیر نموده باشد،به طوری که تلف مستند به وی شود؛در ایـن حـالت از باب اقوی بودن سبب از مباشر باید حکم به مسؤولیت وی نمود.این سخن تـعارض صـدر مـادهء هفت را با ماده ۶۱۲۱ قانون مدنی حل خواهد کرد؛امّا ذیل مادهء هفت مطالبی بـیان مـی‌کند که با این جمع چندان سازگاری ندارد.
منبع»نور مگز